三、哈特法律语言观之解读 正如哈特在《法律的概念》一书的序言中所述：因为探究文辞的深意并非总在于了解文字本身。

它要么自我实现，要么由外部权威来实施。以卡拉布雷西为代表的新制度经济学还主张用文化整体的观点来理解经济，反对使用方法论上的个人主义这一新古典经济学的基础。

从金融法看，《保险法》受到入世的挑战，中国租赁立法长期滞后，使租赁业基本上长期处于无法可依的状态，《票据法》的一些规定与WTO成员国票据法的规定不一致，期货法律制度长期严重匮乏。[24]虽然，中国传统法学一直不重视甚至拒绝将效率纳入法律的价值范畴之中，虽然中国法学家们因为习惯于把公平、正义和其他教条原则作为参考坐标，而不习惯于接受效率、成本、价格、财富的最大化、均衡、资源配置等等概念，以至于法律经济学在中国的最初发展不自然，十分生硬，甚至艰难，但是，法律经济学的研究在不断推进着，在慢慢地或者说是稳健地走向一种蓄势待发状态。马克思的理论同制度经济学派都把制度作为经济过程的内生变量，都研究物与物背后的人与人的关系，都是一种总体分析方法，具有共同性，但是马克思的经济学没有研究像交易成本等影响制度变化的微观层次概念，忽视了人具体的经济行为的动力以及忽视了对单个制度变化的分析，可以从生产力理论归结为技术决定论。凡勃伦、康芒斯、米契尔是早期制度经济学三位最有名的代表人物。科斯毕生从事法学和经济学相结合的研究，以期改变经济学家们分析问题的方法，并最终获得了巨大的成功。

我们的司法是不习惯计算、不习惯经济分析的。二是以科斯、诺思、布坎南等人为代表的新制度经济学派，他们利用在西方经济学中居主流地位的新古典经济学的一般静态均衡和比较静态均衡方法，进行制度分析，使新古典经济学获得了对现实问题的新解释，大大拓展了新古典经济学的应用领域，在学术界造成重大影响。由此可见，现实主义是制度主义和法律经济学的共同追求。

（二）秩序多元化与比较制度分析 主流经济学主张市场这只"看不见的手"会自动达成市场秩序，政府和法律更多地被抽象掉，很少在经济模型中加以考虑。1981年由英国的罗立（Rowly）和奥格司（Ogus）主编的《国际法和经济学评论》。前一种生产方式假定立法者试图在委员会中建立一个企业型组织结构， 委员会组织的目的在于便于委员会达成法律协议，从而减少交易成本。当我们将法律制度作为一个内生变量引入经济分析时，就会发现经济学的研究领域被大大地拓宽了。

如果像主流法律经济学者那样将普通法的效率看作一种先验的普适的效率，那么就可能得出一个误导性的结论，即后发国家只要全面地移植西方发达国家的普通法制度，就能达成效率结果。二、主流法律经济学的理论基础与核心论点 主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理。

如果让懊悔破坏决定，那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。当市场失败之类的事情发生时，主流法律经济学认为，社会并不需要通过立法体系或政府直接干预来矫正，而是依赖普通法来产生效率结果。现实中往往存在多元秩序治理结构，在这种多元治理结构的内部，各种规则资源存在着互替、互补的关系，它们都对人类合作秩序的维持和演进作出了重要贡献。因此，对于卖淫活动的立法取向完全取决于立法者的价值判断，难以有一个客观标准。

既然琼押在房屋上的赌金比乔多，那么她就比乔更有可能对法定的不利分配提出异议，尽管提出这种异议要雇佣律师，花费很多的诉讼费。法律经济学应吸收行为经济学的一些假设，使其研究更加贴近现实的经济运行过程。主流法律经济学主张，市场会失灵，政府也会失灵，且政府失灵较市场失灵更甚。如果乔取得了这所房屋，则对于琼来说，推翻这种分配的价值是15万美元。

三、范式危机：主流法律经济学面临的挑战及其主要理论缺陷 主流法律经济学以新古典主义微观经济学作为理论基础，对斯密的"看不见的手"原理作了向法律和政治领域的延伸。这种类型的法律经济学可被称为"积极入世的法律经济学"或"积极进取的法律经济学"。

这些方法包括：1.案例研究。这说明，在不完全市场条件下，制定公共政策一味地去寻求帕累托效率是一种误导，关键问题在于扫清市场交易过程中的障碍，为市场交易契约的达成创造条件。

以波斯纳为代表的主流学者较为推崇前一种方式。法学和经济学的优势互补促使法律经济学成为兼具理论和实用两种学术品格的有生命力的交叉学科。第三世界或发展中国家关于"法律与发展"和"法律移植"的经验与实践表明，简单地移植西方主流法律经济学者所标榜的私有产权制度和普通法体系，并不能保证法律运作效率和经济发展达到较高水平，因为一个国家的法律制度往往与该国的文化传统和政治结构甚至地理位置、军事力量等因素紧紧联系在一起，尽管经济利益结构是法律形成和运作的最根本的因素，但是它并不一定导致一个有效的法律制度自动地出现。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析，忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。这种简单化的缺乏深思熟虑的经济改革和法律改革，势必导致政策和法律的反复无常，从而使改革陷入僵局。另外，越来越多的法律领域被经济学的理性选择分析工具所涉足，如诉讼程序、比较法、国际法、法律冲突、法律和经济发展、原始法等。

对于市场交易中普遍存在的外部性冲突，如果私人交易的成本过高，就可提起诉讼，通过普通法法院作出最后裁决，而该判例可作为公共知识引导后人的预期行为，促成合作秩序。后者在当代社会表现为全球化、开放视野下各国法律规则的竞争与融合。

在这种情况下，油田就只能具有某种公共的性质，各个私有土地主受利润极大化驱动都会竞相开采更多的原油，竞争使采油设备投资和原油的生产成本增加，并导致资源租金的耗散，进而发生地下原油的过度开采（"公共油田的悲剧"）。效率要求法定权利分配给对该房屋估价最高的当事人，也就是说琼取得房屋的产权是有效率的。

但是当我们考虑到卖淫活动对家庭生活的和谐、街头犯罪、性病传播的影响时，卖淫活动的收益似乎又被上述负面影响所抵消。公共政策选择和立法活动构成了法律的供给方面，它们是在政治舞台上作出的，即使是普通法的演进，也常常与政治过程紧密联系在一起。

当我们进行法律决策时，必须对法律后果中谁受益谁受损、如何补偿、如何对不同社会意见冲突进行意识形态投资、如何进行政治动员等问题有清醒的洞察。所以，与其花费心思为法律寻求一个客观的效率评价标准，还不如阐明冲突结构，看一看该制度选择究竟对谁有利，是对谁而言的自由，对谁而言的效率。许多新古典主义学者认为普通法远离政治市场压力，实际上，这是十分有害的天真观点。当交易成本足够低时，普通法给私人的激励是通过市场来完成其交易。

（2）由政府的行政管理制度对市场中存在的失灵因素予以直接干预。自此，传统经济学中政府和市场之间关系的论争又加入了法律或法院这个维度。

我们可以用一个例子来说明这个假说。[14]（P235） 如果我们将研究视角转向政治过程，则权力、政府行为、意识形态和正义观等就会进入研究视野。

为此，法律经济学家有两种思路：（1）在普通法的荫蔽下为私人谈判消除障碍。哈耶克认为，方法论个人主义和科学主义忽视了人的主观性，夸大了理性的作用，[9] 芝加哥学派试图为法律分析引入客观效率标准，这是不现实的。

本文试图对法律经济学的未来发展趋向作一反思性评论。发展是稳定的函数，并为政权稳定提供合法性基础。按照普通法的"捕获规则"（rule of capture），土地所有者拥有开采其所属土地上原油的采矿权，但是一个突出的问题是土地是静止不动的，产权分割相对比较容易。[10] 他通过对沙思塔（Shasta）农村社区农场主解决纠纷进行"田野调查"， 发现主流法律经济学的分析不符合农村社区农场主之间纠纷解决的现实。

斯蒂格利茨认为，现实中的市场并不是像新古典主义经济学家设想的那样，是完全竞争市场，而是信息不完全、竞争不完全的不完全市场。Hoffman， E. and Spitzer， M. L. 1986. Experimental tests of the Coase Theorem withLarge Bargaining Group. Journal of Legal Studies 15： pp. 149-71.）很有启发意义。

在学术阵地的建设上，法律经济学也进展迅速，出现了一批专业性杂志，如，1958年由迪莱克特（Director）创办的《法和经济学杂志》（后来由科斯接任主编）成为法律经济学最早的和主要的研究阵地。在这种视野下，不同的国家基于历史文化传统的差异而形成的"路径依赖"使得它们形成不同的法律秩序和社会秩序，其中必然蕴藏不同的经济结构和经济逻辑，而比较制度分析则通过比较其中蕴涵的各种治理制度的交易成本，可以观察真实世界中制度运作的效率。

由此可见，主流法律经济学的"看不见的手"范式在当今的一系列重大现实问题面前已经表现出解释力的不足，或者说，主流法律经济学正面临着"范式危机"的窘境。奥地利学派学者对芝加哥学派法律经济学持批判态度，因为后者在经济效率模型中将法庭的信息成本理解为足够低。